建设工程合同纠纷诉讼实务之 —— 实际施工人诉讼常见法律问题分析

近年来建设工程案件总体呈现持续快速增长的态势，其中由于“挂靠、转包、违法分包”等行为导致的实际施工人直接向法院提起诉讼的案件也在逐年增加。以云南为例，笔者通过alpha大数据可视化分析得出实际施工人案件在所有建设工程施工合同案件中2019年的占比为9.52%，2020年为10.37%，2021年为10.42%。因此，笔者就实际施工人的案件在审判实践中经常出现的一些问题进行了梳理，以供参考。

一、如何认定实际施工人？

第一，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与发包方、被挂靠单位、转包人、违法分包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。

第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。

第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

二、特殊情形下实际施工人的认定

1、多层转包或多层违法分包情形下如何认定实际施工人？

多层转包或多层违法分包情形下，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。【《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》】

2、合伙关系的组织成员单独以实际施工人身份起诉追索工程款，应如何认定？

合伙组织成员单独以实际施工人身份起诉的，依据《民诉法司法解释》第60条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。因此，在程序上，合伙组织成员单独以实际施工人身份起诉的，其他合伙成员应为必要诉讼参与人，法院应根据原告的申请或者依职权追加其他合伙组织成员作为共同原告参与诉讼。

在实体上，法院应在查明事实的基础上，判决付款义务人向所有合伙人支付工程款，而无须对全体合伙人的受偿比例作进一步的确认。如果判决后各合伙人就工程款分配达不成一致意见，可另案诉讼解决。

3、内部承包与实际施工人的如何辨别？

     审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

   （1）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的。

   （2）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的。

   （3）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包合同可以约定承包人向建筑施工企业交纳承包合同保证金。

   （4）施工现场的项目经理或其他现场管理人员为施工企业职工，接受建筑施工企业的任免，调动、指派。

   （5）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的。

   （6）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

三、实际施工人向发包人主张权利，请求权基础和适用前提是什么？

实际施工人向发包人主张权利的请求权基础有二：一是发包人与承包人之间存在建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与实际施工人之间存在转包或违法分包关系。

实际施工人向发包人主张权利适用前提为，一是实际施工人已完工且工程质量合格；二是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；三是实际施工人只能在发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内主张权利。

四、实际施工人应该如何举证？

根据《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条的规定，当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。即实际施工人突破合同相对性原则直接向发包方主张工程款，必须证明其建设工程合同实际履行情况。具体而言，实际施工人主张工程款的举证责任认定标准有以下三个方面：

     1、实际施工人应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或挂靠等情形，例如：转包/违法分包合同、施工图纸、往来函件等。

     2、实际施工人应当举证证明施工合同已实际履行，即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确，例如：工程量清单、现场签证单、施工日志、施工现场照片、确认函、邮件、录音记录等。

     3、实际施工人应当证明其对涉案工程价款享有排他性权利，即提交结算依据、已付款项及应扣款项的证明，例如：竣工验收报告、结算报告、鉴定报告，欠款协议、付款凭证、银行打款记录、承兑汇票、领款单、取款记录、收据等。

五、发包人与转包人、违法分包人对实际施工人需要承担的是直接支付责任还是连带支付责任？

首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

同时，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三项第六条中认为，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。

由此可见，发包人与转包人、违法分包人对实际施工人需要承担的是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担直接付款的责任。

六、挂靠和转包如何区分？

在司法实践中，判断工程是挂靠还是转包，应当对以下几个方面进行审查：首先，介入承接工程的时间不同。转包是由转包人承接到工程后发生的；而挂靠，则是在工程参与投标、订立承揽合同时挂靠人即已介入。其次，是否支出了工程承接的成本不同。转包通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将全部工程转手交由他人施工。在挂靠的情形下，各项成本则由挂靠人承担。

七、挂靠人可以向直接向发包人主张权利吗？

对于该问题在司法实践中存在两种观点。一种观点认为：突破合同的相对性需要有明确的法律规定。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定借用资质的实际施工人与出借资质的施工企业之间的权利义务关系。因此，借用资质的实际施工人不享有直接向发包人索取工程款的权利。【（2021）皖民终476号】

另外一种观点则截然相反，认为如果发包人在签订建设工程施工合同时，知道挂靠事实，则挂靠人作为真实承包人有权请求发包人直接支付工程款。如果发包人签订建设工程施工合同时，不知道挂靠事实，则系工程承包后的转包，挂靠人仍可以实际施工人名义主张发包人在欠付工程款范围内支付工程款。【（2019）最高法民申4500号】