存款变保单的民事责任

一、案情简介

原告梁某在中国××银行股份有限公司云南省分行(以下简称“银行”)的11万元存款不翼而飞，银行的解释是原告用该款购买了中国××保险股份有限公司云南省分公司(以下简称“保险公司”)的保险。经查，保险公司的职员假冒原告名义，与保险公司签订保险合同后划走存款，又以退保形式从保险公司处骗取了保险金。原告遂以保险公司为第一被告(以下简称“保险公司”或“被告一”，本案中系是保单的理赔责任主体)、保险公司昆明分公司为第二被告(以下简称“保险公司昆明分公司”或“被告二”，本案中系保单的出具主体)、银行为第三被告(以下简称“被告三”)提起诉讼，要求被告一和被告二承担赔偿责任，第三被告承担连带赔偿责任。最终法院判令被告一向原告承担赔偿责任。

该案是全国各地“存款变保单”丑闻层出不穷期间一个几乎“完胜”的案例，在云南金融界、新闻界引起了广泛关注，并引发了广大市民对“存款安全”的重新认识。本案曾被中央电视台二套《经济半小时》以《我国多个地区逾千人遭遇假保单诈骗》为题报道。

判决做出后，中国银监会2010年11月下发了《关于进一步加强商业银行代理保险业务合规销售与风险管理的通知》，明确要求：(1)商业银行不得允许保险公司人员派驻银行网点，不得误导销售;(2)应向客户明示销售的是保险产品，向客户说明保险产品的经营主体是保险公司，如实提示保险产品的特点和风险;(3)应告知客户保险产品的犹豫期、保险责任、电话回访、费用扣除、退保费用等重要事项。

本案在推动保险政策改革方面产生了十分积极和重要的作用。

二、本案的焦点、难点

本案的焦点和难点在于：(1)银行是否应当承担赔偿责任?(2)该案是刑事案件还是民事案件?(3)保险公司是否应当承担赔偿责任?

三、判决结果及理由

  (一)一审判决结果及理由

  1.判决结果

  (1)保险公司于判决生效之日起十日内向梁某支付人民币11万元及自2008年12月23曰起至返还之日止按同期中国人民银行存款利率计的利息;

  (2)保险公司于判决生效之日起十日内向梁某支付律师费人民币3000元;

  (3)驳回梁某的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2700元，由保险公司承担。

  2.判决理由

本案所涉事实均已由中国保险监督管理委员会云南保监局与昆明市公安局盘龙分局董家湾派出所查清：赵某利用其曾在保险公司工作过，既充分了解保险业务流程，又掌握了梁某全部个人信息的条件，先以梁某身份证复印件虚假投保，后又伪造梁某身份证撤销投保并领取了保金。对于赵某涉嫌保险合同诈编行为已由公安部门立案侦查，本案要处理的是：保险公司和银行在赵某诈骗行为过程中是否有过错。本案中，银行下属的正义支行始终是根据保险公司与银行签订的《代理中国´´资金收付业务合作协议》办理梁某账户资金业务，而该《代理中国´´资金收付业务合作协议》系合法有效的协议，故正义支行没有过错，对于梁某请求正义支行承担责任的诉讼请求依法不予支持。由于确认赵某虚假投保的两份保单于2008年12月23日生效的单位是保险公司，该两份保险单上均有保险公司盖章及负责人名字，故本案与保险公司的昆明分公司无关，对于梁某请求昆明分公司承担责任的诉讼请求依法不子支持。《中华人民共和国民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”。本案中，赵某以梁某名义向保险公司虚假投保两份保险合同，明显并非梁某真实意思表示，故无需确认2008年12月7日后签订的保险合同的效力。保险公司在未确认梁某真实投保意愿，且在赵某已不是其工作人员的情况下，仅以赵某提供的两份填好的保单、梁某身份证复印件、银行存折复印件以及代扣款授权委托书等文件就于2008年12月23日确认两份涉及保费11万元保险合同生效，以至赵某用伪造的梁某身份证领走该11万元，保险公司具有过错，对于梁某请求保险公司返还11万元的诉讼请求依法予以支持。由于保险公司的过错给梁某造成损失，保险公司应承担梁某必要的利息损失及律师费，故对于梁某请求云南省分公司承担滞纳金、利息和梁某维权支出的各项费用1万元的诉讼请求部分支持存款11万元和自2008年12月23日起至返还之日止按同期中国人民银行存款利率计的利息及律师费3000元，由于梁某的证据不能证明对方侵犯其名誉权，故对于梁某请求保险公司、保险公司昆明分公司、银行正义支行在春城晚报、都市时报向梁某公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

  (二)二审判决结果及理由

  1.判决结果

  (1)维持昆明市盘龙区人民法院(2009)盘法民三初字第572号民事判决第一项，即“一、被告保险公司于判决生效之日起十日内向原告梁某支付人民币11万元及自2008年12月23日起至返还之日止按同期中国人民银行存款利率计的利息;

  (2)撤销昆明市盘龙区人民法院(2009)盘法民三初字第572号民事判决第二、三项，即“二、被告保险公司于判决生效之日起十日内向原告梁某支付律师费人民币3000元;三、驳回梁某的其他诉讼请求。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由上诉人保险公司承担4860元，由被上诉人梁某承担540元。

  2.判决理由

根据《中华人民共和国保险法》第10条“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议”和第13条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”的规定，保险合同关系建立的前提是双方自愿订立合同的意思表示。2008年12月19日，保险公司的原业务人员赵某在利用职务行为掌握梁某的身份信息后，以诈骗的方式向保险公司投保，在整个过程中，梁某从未发出与保险公司建立保险合同的意思表示。故2008年12月19日，赵某利用职务行为而掌握梁某的身份信息与保险公司订立的保险合同并非梁某真实意思表示，梁某与保险公司之间并未建立保险合同关系，在未获得梁某本人同意的情况下，其在银行正义支行的存款即被保险公司以支付保险费的形式划出，致使梁某的财产利益受到了损害，故其有权请求侵权人返还财产。原审法院将本案案由定为保险合同纠纷，属定性错误，本院予以纠正，本案审理的法律关系应为梁某提出的财产损害赔偿纠纷。

在2008年12月23日保险公司以自己的名义在两份保险合同上加盖印章，其签发保单的行为系对两份保险合同效力的确认。故保险公司是两份保险合同的保险人。导致梁某在正义支行储蓄账户内的款项被支取的原因，系赵某利用职务便利取得梁某身份信息的情况下，以诈编的方式与保险公司订立保险合同导致，赵某实施的是故意侵权行为，而保险公司作为保险合同的相对方，在订立保险合同时应当尽到谨慎注意义务，认真审查合同主体及其意思表示的真实性，由于保险公司在本案中未尽到审查注意义务就确认保险合同生效，故其在订立保险合同时存在过失。正是由于赵某的故意诈骗行为和保险公司订约时的过失行为，二个行为的结合发生同一损害后果，导致梁某在正义支行储蓄账户内的款项被支取，以上二个行为虽无意思联络，但缺失了其中任何一个行为，均不会构成本案的损害后果，故赵某与保险公司之间构成共同侵权行为。根据《中华人民共和国民法通则》第130条 “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 的规定，被侵权人有权请求二人共同承担侵权责任，也可以选择向其中一方行使请求权。本案中，梁某选择保险公司作为行使请求权的对象，并不违反法律规定。此外，由于梁某在本案中选择向保险公司主张权利，保险公司应当就其过失行为承担连带赔偿责任。

保险公司主张本案应当中止审理，先审理刑事案件再审理民事案件，本院已认定保险公司和赵某之间成立共同侵权应向梁某承担连带责任，刑事案件的审理不影响本案保险公司对梁某应当承担的赔偿责任，故保险公司提出的中止审理诉讼清求，本院不予支持。关于保险公司主张其直属营销二部是本案保险合同的相对方，应该追加其为被告参加诉讼并按合同直接承担责任，以及杨某某作为梁某的代理人，其行为直接关系到保险合同的订立、履行、解除事宜，也应当迫加为第三人的请求，本院认为，根据保险单的记载内容反映出保险合同生效是由保险公司确认，保险公司应当对自己的行为承担责任，保险公司直属管销二部并非订立合同的主体，故不是本案必要共同诉讼人。杨某某作为梁某的委托代理人，仅负责办理梁某前一份保险满期给付手续，并未受托再次购买过保险，故杨某某与本案无直接利害关系，不应被追加到本案中。关于保险公司提出的梁某未妥善保管信息资料有过错的主张，因梁某系在前一份保险合同办理满期给付手续时，把相关身份信息资料交给保险公司业务员赵某办理给付业务，其行为并无不当，故梁某在本案中并无不当，不应当承担任何法律责任。关于保险公司主张梁某提出的律师代理费3000元不应支付的问题，因该笔费用的主张没有合同依据和法律依据，本院对梁某主张的律师代理费3000元不予支持。

四、本所律师发表的代理词

审判长、审判员：

我受云南震序律师事务所指派，担任原告梁某的委托代理人，今天参加庭审，发表以下代理意见，请合议庭采纳：

原告曾在被告一保险公司、被告二保险公司昆明分公司购买国寿鸿瑞两全保险(分红型)，2008年11月15日，保险公司五华区支公司出具的《分红保险红利通知书(累计生息)》中载明：截止红利实际派发日红利账户本利共计人民币111517.74元。2008年12月6日，原告为该次红利派发在银行正义支行(被告三)开立了个人结算账户。之后，原告并未在保险公司购买过任何保险产品。但2008年12月22日，在未经原告同意和知晓的情况下，被告一、二却从被告三的原告账户内分两次扣划了保费共计11万元。

根据《民法通则》、《保险法》、《商业银行法》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律的相关规定，在原告未另行签订保险合同、未购买保险产品的情况下，三被告擅自从原告账户内扣划11万元“保费”的行为，已经严重侵犯了原告的财产权。

《商业银行法》第73条规定：“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……(三)非法查询、冻结、扣划个人储蓄存款或者单位存款的;(四)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。”

经修订后即将于2009年10月1日起施行的《保险法》第116条第(7)项规定：“保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有挪用、截留、侵占保险费行为。”

  2009年6月18日，都市时报刊登报道《云南保监局调查存款变保单》，文中“合谋诈骗的争议”一节中说道：“甚至也有一位保险公司工作人员意味深长地表示，赵某甚至有和梁先生合谋对金融机构进行诈骗的嫌疑。”被告的诽谤言论已对原告构成名誉侵权，应当同时承担赔礼道歉的民事责任。三被告未经原告同意“存款变保单”，导致11万元巨款不翼而飞，不但不亡羊补牢、改正错误，反而污蔑作为消费者和客户的原告“合谋对金融机构进行诈骗”，令人匪夷所思、不寒而栗、忍无可忍。

原告没有与保险公司签订过新保险合同，却在毫不知情的情况下“被保险”(强制保险)，而银行向保险公司划款11万元，没有合法依据，也根本未经核实并告知储户。银行作为“全球市值最大银行”，如果连“存款安全”都无法保证，实在令人堪忧。

综上所述，自2008年12月7日后，原告未与保险公司签订新保险合同，未购买所谓“鸿丰险”，未授权或同意银行扣划个人储蓄存款11万元支付任何保险金，原告不得不诉诸法律，请求人民法院判令各被告连带返还存款，并承担支付迟延履行的利息以及赔礼道歉的民事责任，依法保护储户的存款安全，打击层出不穷的以“存款变保单”为手段的保险欺诈。

代理人：云南震序律师事务所

律   师：张宏雷                 

二〇〇九年五月二十日

五、办案体会

本案在立案时曾被法院认为是刑事案件，让原告等待公安机关破案，险些不予立案。律师急中生智，请法官考虑：如果是你自己的存折上的11万元巨款不翼而飞，可不可以起诉银行?法官一听，同意民事立案。立案后，银行和保险公司四处告状，称律师“对保险有巨大偏见”。全国各地“存款变保单”案并非个案，而是一度此起彼伏，层出不穷，导致“银保”声名狼藉，严重影响了国家的金融安全和百姓的财产保障，律师在代理期间提出“银保合作”不要变异为“银保陷阱”的警示，希望银行和保险公司加强自律，呼吁有关部门加强监管、整顿和治理。案件胜诉后不久，中国银监会下发《关于进一步加强商业银行代理保险业务合规销售与风险管理的通知》。

本案在审理中，出现过几个戏剧性的插曲：

  1.保险公司在一审中拿出一份录音证据，称系梁某购买保险后，保险公司电话回访客户的录音，欲证明梁某系二次自愿购买保险，诉争之保单合法有效。梁某和律师当庭拷贝该份录音文件仔细听取后，啼笑皆非：该录音确系保险公司回访录音，但通话对象并非梁某，而是梁某的母亲杨某某。整个电话回访录音中，保险公司回访员在没有弄清楚客户性别的情况下，就开始按部就班、连珠炮似地发问，弄得梁某的母亲在未置可否的情况下只有“嗯”、“哦”应答。事实证明，电话回访制度如果认真细致真正落到实处，应该能有效、及时发现类似保险骗局，为客户和保险公司挽回损失，但遗憾的是，该录音恰恰证明了保单电话回访流于形式，贻笑大方。

  2.保险公司在一、二审中始终坚称，梁某泄露其本人的存折信息是导致“存款变保单”的重要原因，其本人有过错，应当自行承担责任。而本案一个重要且令人不寒而栗的事实是，保险公司从“银保合作”的银行划走该笔存款根本无需任何密码。一审中，面对银行和保险公司 “客户自己泄露个人身份和存款信息导致失窃”一说，原告律师拿出自己的信用卡，指出：存折和信用卡只是存款凭证，即便丢失，只要密码未泄露，根本不会导致存款失窃，何况本案原告是持存折和密码前往取款时，被告知“存款已划走支付保险款”，根本不存在存折和密码保管不善的问题。二审中，上诉方保险公司再次以“客户自己泄露个人身份信息”为由答辩，二审法官忍无可忍，提醒保险公司：梁某曾经是你们保险公司的客户，投保时曾向你方披露个人身份信息难道不是天经地义的吗?

  3.交换证据时，保险公司出示，退保11万元的领款人使用的是梁某的身份证复印件。梁某的律师问梁某，身份证是你的吗?梁某哭笑不得说：身份证上除照片外，确实都是我本人的信息，但照片是保险代理人赵某，被他偷梁换柱了。本案二审审理期间，赵某经网上通缉后被缉拿归案，已经被追究刑事责任。事实证明，“内盗”凭一张移花接木的身份证复印件轻而易举盗取11万元，比对身份证本应作为保险公司的最后一道防线，形同虚设。

  4.一审判决保险公司承担原告律师费3000元，几乎是一个具有里程碑式的保险合同纠纷判决，遗憾的是，二审法院以“该笔费用的主张没有合同依据和法律依据，本院对梁某主张的律师代理费3000元不予支持”，至今各地法院仍不支持由败诉的保险公司支付胜诉方律师费。类似保险诉讼中，普通公民如果不聘请专业律师，几乎面临“有理说不出”、有心无力的弱势地位，如果通过诉讼仅仅挽回保险金，势必损失律师费，而胜诉的保险案往往证明，投保人或受益人本无须通过诉讼就应当及时获得保险金。如果司法判决对保险公司的惩罚微乎其微，甚至让保险公司乐见其成，“乐于败诉”，与法律“惩恶扬善”的法理有悖。《保险法》第63条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”可见，保险公司对投保人给他人造成的损害须承担相应诉讼费用，对投保人因保险合同造成的诉讼损失也应当赔偿。希望对此在《保险法》的修订中得以解决，建议修订为：被保险人因保险公司拒不履行保险合同义务而提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。