“一事不再理”如何确认

一、案情简介

  2007年3月2日，原告冯某某、杨某某以昆明西山土地房屋开发经营(集团)有限公司(以下简称西房公司)交付的丽阳星城高3幢第1层84号商铺不符合通常标准为由，向昆明市五华区人民法院提起诉讼，要求法院判令西房公司将穿过该商铺的落水管道及其他管道改到商铺外，并承担案件的诉讼费。

法院审理后查明：2006年3月13日，原、被告签订了《商品房购销合同》，约定被告将丽阳星城高3幢第1层84号商铺买给原告。被告获得了丽阳星城项目建设的相关行政审批手续，按照批准的设计图进行施工，项目建设完成后经过竣工验收及备案。遂判决驳回原告的诉讼请求。

判决送达后，原、被告均未上诉。

  2008年2月15日，原告又以相同的事实提起诉讼，请求法院判决被告赔偿因侵权给原告造成的损失70,580元(16.50㎡×4,277.60元/㎡)，并承担水管的终身维修责任。

一审法院支持了原告的诉讼请求。被告不服，提出了上诉。

二审法院改判，撤销一审判决，驳回被上诉人(原告)的起诉。

二、本案的焦点、难点

本案的焦点是：冯某某第二次提起的诉讼是否属于一事不再审的范围?

本案的难点是：如何认定一事不再审?

三、判决结果和理由

二审法院最终以原告的第二次起诉属于一事不再审的范围，遂判决驳回其起诉。

四、本所律师发表的代理词

尊敬的审判员：

云南震序律师事务所接受昆明西山土地房屋开发经营(集团)有限公司(以下简称西房公司)的委托，指派我们(以下简称本所律师)作为冯某某、杨某某诉“西房公司”买卖合同纠纷上诉案中上诉人“西房公司”的诉讼代理人。本所律师接到指派，认真审阅了相关案件材料，查阅有关法律法规，向相关人员了解案件情况，作了必要的调查取证工作，并参加了法庭对案件的审理。现结合案件审理情况，发表如下意见，希望法庭采纳：

一、一审判决违反了“一事不再理原则”

《民事诉讼法》第111条第1款第5项规定，“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”该条规定体现了我国民事诉讼“一事不再理”的原则。《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定明确了请求权发生竞合时当事人的选择权。

  (一)被上诉人选择合同之诉后不得再以同一事实、理由选择侵权之诉

  2007年2月15日，被上诉人以商品房预售合同纠纷为由向一审法院起诉，要求判令上诉人承担所交付的铺面不符合通常标准的合同违约责任，将穿过商铺空间的水管移到商铺外。同年5月11日，一审法院作出(2007)五法民二初字第110号《民事判决书》，以被上诉人的请求没有法律依据为由判决驳回原告的诉讼请求，该判决已经发生法律效力(以下简称“2007年案件”)。

  2008年4月16日，被上诉人以同样的事实为理由、相同的证据材料，再次向一审法院起诉，要求判令上诉人赔偿因侵权给其造成的损失70,580元(16.50㎡×4,277.60元/㎡)，并承担水管的终身维修责任。一审判决认定上诉人违反先合同义务，判令向被上诉人赔偿2万元。

根据《合同法》第122条的规定，被上诉人选择合同之诉并经法院判决后，已经丧失对同一事实和理由提起侵权之诉的权利，一审法院应当驳回其起诉。

  (二)被上诉人不得就同一事实和理由再次提起合同之诉

被上诉人以侵权为由提起诉讼，但一审法院以合同之诉受理。

如前所述，本案与“2007年案件”系同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求(均系请求承担违约责任)，一审法院应当按照“一事不再理”的原则驳回其起诉。

二、一审判决适用法律错误

一审判决认为，上诉人在与被上诉人签订合同时违反先合同义务，未如实告知商铺屋顶空间有六根细给水管沿梁呈直线通过，给被上诉人造成损失。遂根据《合同法》第42条第(3)项的规定，判令被上诉人承担责任。

众所周知，《合同法》第42条规定的是因当事人缔结合同时有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或者被撤销时，使对方当事人遭受损失而应承担的法律责任，即缔约过失责任。当事人违反先合同义务时应当承担缔约不成的过失责任，是以合同未能有效成立为前提的，合同有效成立后，一方要求对方承担的只能是违约责任而不是缔约过失责任。

本案中，合同已经成立并已生效，即使上诉人有违约行为给被上诉人造成损失，也只能要求承担违约责任。一审判决混淆了缔约过失责任和违约责任的根本区别，错误地适用法律，进而错误地判令上诉人承担责任。

三、上诉人已经依法全面履行了合同义务

  (一)上诉人在签订合同时未违反先合同义务

一审判决认为上诉人在与被上诉人签订合同时，未如实告知商铺屋顶空间有六根细给水管沿梁呈直线通过，违反了先合同义务。一审判决的这一认定与事实不符。

上诉人在预售商品房时，商品房及商铺的设计、施工图已经有关部门审定，而且，在上诉人的售房处，有上诉人房地产开发资质证书、建设规划、施工许可等行政许可证书，以及经审定的设计、施工图供买房人查询。被上诉人确定购买商铺时，随时可查询关于商铺的设计文件，包括商铺内是否有管道通过等完整的结构情况。

一审判决认定“告知商铺屋顶空间有六根细给水管沿梁呈直线通过”系上诉人的义务，这加重了上诉人在交易中的告知责任。

首先，不论是商铺还是住宅，只要是建筑的底层均有管道通过，这是一个众所周知的事实，除非管道的设计不符合国家相关规范，或者合同签署后开发商变更设计图，开发商才应有义务专门作特别的提示和告知。

其次，购买人若需了解底层商铺的情况，包括是否有管道通过等问题时，可以通过查询设计资料了解。

第三，与“底层房屋是否有管道通过”相似的问题还有很多，比如，是否有柱子，是否有横梁供电等，如果“底层房屋是否有管道通过”需要开发商告知，那么，其他问题同样也需要告知，但是，在房屋的设计符合国家相关建筑规范的情况下，要求开发商必需告知“每间底层管道通过以及所有的结构细节”，否则即要承担违反先合同义务的法律责任，这明显加重了开发商的义务，是与法相悖的。

第四，承担民事责任的前提是行为具有违法性，本案中表现为：上诉方建盖的房屋设计是否符合国家的规范、房屋的建设是否符合设计要求。若本案法院以判决方式确认房地产开发商对此类问题承担民事责任，必然会增加商品房交易的不稳定性，相应产生的社会效应就是：法院不管房屋的设计是否符合国家的规范、房屋的建设是否符合设计要求，鼓励商品房买受人“均可以未被告知常识性的问题而提起诉讼要求赔偿，并得到法院的支持”。这无疑将在全中国掀起一场房地产诉讼的风波，不利于社会稳定。

  (二)上诉人交付的房屋符合国家建设规范

在一审诉讼过程中上诉人已经举证证实且经判决确认，诉争的商铺的设计、施工符合国家建筑规范，给水管系上诉人按照有关部门审定的给水系统图“贴梁底安装”，合同中约定的套内建筑面积经有资质的部门测绘。

  (三)给水管道不影响被上诉人使用商铺

  1. 给水管道的位置不影响使用

如前所述，被上诉人商铺内的给水管道是上诉人按照经审定的设计图“贴梁底安装”的，梁底距地面高度超过3.5米，不影响被上诉人正常使用商铺。

一审诉讼中，被上诉人未提交任何证据证实其使用商铺受到影响或者遭受损失，但是，一审判决却酌情判令上诉人赔偿2万元。

  2. 给水管道所占空间应计算在建筑面积之内

根据《房产测量规范》第二单元“房产图图式CH1003—1995测绘产品质量评定标准3、房产面积测算3.1 房产面积测算的内容”之“3·1·2房屋的建筑面积”规定，“房屋的建筑面积系指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.20M以上(含2.20M)的永久性建筑。”

本案中，被上诉人的商铺从地面至屋顶的高度为4.2米，屋顶横梁约高0.45-0.65米，梁底至地面高度超过3.5米，层高超过2.2米，根据《房产测量规范》的规定，该区域可以计算建筑面积。青海省第一测绘院昆明分院据此测绘商铺建筑面积，并出具了《房产测绘成果》。

综上，我们认为，被上诉人的起诉违反“一事不再理”原则，一审判决适用法律错误，请求贵院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

代理人：云南震序律师事务所

律师：谢同春何云祥

二〇〇八年七月五日

五、办案体会

在司法实践中，法院常常适用“一事不再理”的原则，对相关案件进行判决。但是，在我国《民事诉讼法》对于“一事不再理”的原则规定得较为原则和笼统。司法实践中，对于“一事不再理”中的“一事”和“不理”等问题往往难以把握，“一事”和“不理”的标准也是见仁见智。在此情形下，权利人要充分认识到在寻求权利救济时“一事不再理”原则可能带来的巨大风险――当事人在花费了诉讼成本包括时间成本及诉讼费用的同时，却仍然不得不面临败诉的不利后果。那么，如何去规避这种风险呢?权利人可以参考以下一些建议：

首先，原告在起诉之前，要查证是否存在与本案有关联的正在诉讼中或已经诉讼终结的案件。如果存在，则要考虑本案的起诉是否违反了“一事不再理”原则。如果违反了“一事不再理”原则，则可以考虑在其他诉讼中的案件以有独立请求权第三人的身份申请参与诉讼或对已经终结的案件申诉再审。

其次，原告作为权利人在起诉之前，对被告的确定，原则上是宁多勿漏，只要存在可能承担责任的主体，不管这种可能性有多大，最好一并作为被告提起诉讼;在请求共同被告承担责任的方式方面(原则上是请求承担连带责任)，以最大程度上保护自身的合法权益。即使人民法院审查后，认为某一被告无需承担责任或共同被告承担的不是连带责任，一般也不会判令原告因此而承担一定的败诉后果，诉讼费用也不会因此而由原告分担。

最后，也是最为关键的是，原告在起诉之前，应当对诉争案件的法律关系、诉由以及在请求权竞合时对请求权的选择进行认真权衡。这往往直接决定了诉讼成本以及诉讼的胜负。因为不同的法律关系、不同的诉由、不同的请求权及其构成要件、举证责任的分配以及法律后果均不相同。因此，诉讼请求的提出十分关键。这在很大程度上可以反映出当事人或诉讼代理人的诉讼能力。比如，在违约与侵权的发生竞合时，是提起违约之诉还是侵权之诉?这就是一个很重要的问题，要具体问题具体分析，综合全案证据和事实作出有利于自己的选择。如果原告选择了违约之诉而败诉后，发现提起侵权之诉极有可能胜诉时，再提起侵权之诉，则为时已晚，因为根据“一事不再理”原则，案件再次起诉后胜诉的概率是十分渺茫的。