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典型案例

国家工作人员身兼多职的情况下受贿主体的认定


  2009年9月1日,云南省高级人民法院对云南铜业(集团)有限公司原副总经理余某某受贿、挪用公款、贪污案作出终审判决,维持昆明市中级人民法院一审对余某某犯贪污罪和挪用公款罪的定罪量刑部分,撤销受贿罪的量刑部分,改判死刑,缓期两年执行。数罪并罚,决定判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  昆明市中级人民法院一审认定:2000年至2007年间,被告人余某某在担任云铜集团副总经理、云南铜业股份有限公司副董事长等职务期间,利用职务上的便利,在土地所有权转让、预付货款、原料采购、工程承包等业务活动中为他人谋取利益,非法收受有关系个人或单位的财物共计人民币2323万元、澳元60万元、美元458061元。2005年11月和2006年6月,余某某利用担任云铜集团副总经理等职务便利,个人决定将公款借给个旧市新源有色金属有限公司280万元,借给河口合丰商贸有限公司2380万元,共计人民币2660万元,进行营利活动并谋取个人利益,截至2006年9月全部归还。2006年10月至2007年11月期间,余某某伙同廖某、陆某某(另案处理)将合丰公司从越南进口的铜精矿销售给明晨公司,并达成所得利润分配的口头协议。余某某利用职务便利,故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定,恶意提高此项业务中铜精矿及铜精矿含金部分的收购价格,以交易的方式骗取云铜股份的货41251584.09元。

  根据以上事实和证据,昆明市中级人民法院依法作出一审判决:余某某犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯贪污罪,判处死刑,缓期两年执行,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  宣判后,余某某不服,以具有重大立功情节、一审量刑畸重、贪污罪不成立,以及已退清全部赃款、判处没收全部财产无法律依据为由,向云南省高级人民法院提出上诉。

  云南省高级人民法院经公开开庭审理后认为,上诉人余某某利用职务便利,多次收受与职务行为有关系的单位和个人贿送的财物,数额特别巨大,构成受贿罪;个人决定以单位的名义将公款借给其他单位使用,谋取个人利益,构成挪用公款罪;故意违反云铜集团价格管理规定,提高价格系数,骗取并非法占有公共财产,构成贪污罪。经查,其检举揭发他人犯罪的线索,为侦破相关案件提供了帮助,构成立功,但不构成重大立功。鉴于其在案发后有自首情节和立功表现,并已退清了全部赃款,认罪态度好,有悔罪表现,可以对其从轻处罚。

  据此,云南省高级人民法院依法作出前述终审判决。


  二、本案的焦点、难点

  本案的焦点在于:(1)被告人余某某在部分受贿行为中的主体应当如何认定?(2)起诉书指控被告人余某某贪污罪是否成立?

  本案的难点在于对被告人余某某重大立功情节的认定。余某某的立功情节在一审中未得到法院的认定,在二审中能否认定他的立功情节,关系到余某某的生死。


  三、判决结果和理由

  (一)一审判决结果和理由

  1.判决结果

  (1)被告人余某某犯受贿罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  (2)扣押在案的全部赃款、赃物及孳息予以没收,上缴国库。

  2.判决理由

  2000年至2007年间,被告人余某某在担任云铜集团副总经理、云南铜业股份有限公司副董事长等职务期间,利用职务上的便利,在土地使用权转让、预付货款、原料采购、工程承包等业务活动中为他人谋取利益,非法收受有关系个人或单位的财物共计人民币2323万元、澳元60万元、美元458061元。2005年11月和2006年6月,余某某利用担任云铜集团副总经理等职务便利,个人决定将公款借给个旧市新源有色金属有限公司280万元,借给河口合丰商贸有限公司2380万元,共计人民币2660万元,进行营利活动并谋取个人利益,上述借款截至2006年9月已全部归还。2006年10月至2007年11月期间,余某某伙同廖某、陆某某(另案处理)将合丰公司从越南进口的铜精矿销售给明晨公司,并达成所得利润分配的口头协议。余某某利用职务便利,故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定,恶意提高此项业务中铜精矿及铜精矿含金部分的收购价格,以交易的方式骗取云铜股份的货款41251584.09元。基于以上认定,一审法院做出了前述判决。

  (二)二审判决结果和理由

  1.判决结果

  (1)维持昆明市中级人民法院(2008)昆刑经初字第15号刑事判决第一项对被告人余某某犯受贿罪、贪污罪和挪用公款罪的定罪部分,以及对贪污罪和挪用公款罪的量刑部分,并维持该判决第二项;

  (2)撤销昆明市中级人民法院(2008)昆刑经初字第15号刑事判决第一项对被告人余某某犯受贿罪的量刑部分;

  (3)上诉人(原审被告人)余某某犯受贿罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。数罪并罚,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

  2.判决理由

  辩护人认为原判以受贿罪判处死刑,量刑过重。因为上诉人余某某在其受贿犯罪中有自首情节和立功表现,并且已经退清全部赃款,有良好的悔罪表现,请求从轻处罚。二审法院采纳了辩护人的上述辩护意见,认为:余某某犯受贿罪依法应当判处死刑,但不是必须立即执行,因此从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。


  四、本所律师发表的辩护词

  尊敬的审判长、审判员:

  依据《刑事诉讼法》的相关规定,被告人余某某的亲属委托我们担任其辩护人,辩护人接受委托后,依法进行了本案的相关工作。通过今天的庭审调查,现就起诉书指控被告人余某某的三项罪名,是否属于重大立功、社会危害性及适用法律方面,发表如下辩护意见:

  一、起诉书指控被告人余某某受贿的金额、次数、受贿时间,辩护人无异议,但起诉书指控被告人余某某在担任云铜地产、云铜鸿泰地产、云铜稀贵公司、明晨公司董事长期间利用职务之便收受钱财构成受贿罪,持有异议。辩护人认为,被告人在担任上述公司董事长期间收受钱财的行为,只构成公司企业人员受贿罪,应按《刑法》第163条之规定定罪处罚。

  第一,构成受贿罪的主体必须是国家工作人员,且有利用职务之便收受他人钱财的行为。余某某尽管在云铜地产、云铜鸿泰地产、明晨公司、云铜稀贵公司担任董事长,但其在这些企业中的身份却不属于国家工作人员。

  第二,确定该罪的犯罪主体须依据《刑法》第93条第3款之规定,即被告人是否系云铜(集团)公司委派到上述四家非国有企业从事公务?从庭审出示的证据看,没有证据可以直接证明余某某系云铜(集团)公司委派到上述企业担任法定代表人职务的。

  第三,如何从法律角度来界定是否属于“委派”,是控辩双方争议的焦点。辩护人认为,关于“委派”需要通过什么样的组织手续,是否需要某种形式的书面文件,法律并未作统一规定。但是从司法角度讲,必须有书面文件作为证据,否则对受贿罪、挪用公款罪、贪污罪的主体资格就不能确认。另外,“委派”的形式在司法实践中一般是指任命、指派,也就是指实质性的任命或指派某人到某企业担任某个职务,而不应该是到该企业后还要按法定程序选举产生某个领导职务。如果是选举产生的职务,那么其上级机构就只是以备案形式表示同意而已。

  本案中,云铜地产开发有限公司是云铜(集团)公司和两位自然人于2005年2月4日投资成立的。云铜鸿泰地产公司是由云铜(集团)与云铜地产公司于2001年3月20日成立的,现有证据无法反映出该公司何时增资扩股7200万元(云铜地产公司认缴,没有证据证明)。另从工商登记可以看出云铜鸿泰地产成立的时间远远早于云铜地产,尽管如此,鸿泰地产成立时的股东,既有国有公司(云铜公司),又有非国有公司(云铜地产)。明晨公司是由一个国有公司(云铜公司)和两个非国有公司及两位自然人于2003年1月27日成立,云铜在明晨公司只占25%的股份。

  从以上三个公司的股东结构来看,公司的董事长不存在委派之说,因为按照《公司法》规定,董事长是依据公司章程选举产生。正因为如此,案卷材料中载明云铜(集团)公司让被告人到上述四家非国有公司任职均属“建议”而并非“委派”[见云铜干字(2001)4号——鸿泰地产任职建议、云铜干字(2003)2号——明晨公司建议人员的通知、云铜干字(2004)11号——云铜稀贵公司人选的建议、云铜干字(2005)19号——云铜地产人员建议的通知]。以上这些建议和通知,证明被告人是经法定程序选举产生的董事长,其选举结果仅仅是报集团备案。显然,建议书的内容不具有“委派”的法律特征。

  综合上述分析,被告人担任上述公司董事长职务,并非属于法定的委派,其身份不属于国家工作人员。因此,辩护人认为,起诉书指控的如下金额,即第1笔收受刘某贿赂300万元、第2笔收受李某某贿赂300万元、第3笔收受曾某某贿赂260万元,澳元60万元、第6笔收受杨某贿赂264万元、第8笔收受龙某某贿赂70万元、第11笔收受赵某贿赂23万元、第14笔收受黎某某贿赂13万元、第16笔收受万某某贿赂4万元、第17笔收受李某贿赂80万元,均应该按《刑法》第163条第1款之规定定罪量刑。

  二、关于起诉书指控挪用公款罪是否成立的问题。

  第一,关于280万元挪用问题。

  案件事实及相关证据:(1)见卷宗二卷(挪用卷)15—17页,余某某供述。(2)司法会计检验报告书:结论A-3,172页。(3)汇款证明。

  上述证据反映出,280万元系被告人在担任云晨公司董事长期间,于2005年11月4日挪用给个旧新源公司所使用(该公司为余某某个人开办的公司)的,该款已于2005年12月21日全部归还。

  辩护人认为被告人挪用280万元已构成挪用公款罪,对此指控无异议,但该笔款项在使用一个半月左右的时间即予归还,挪用时间不足三个月,根据相关法律规定,请法院在量刑时酌情考虑。

  第二,关于2380万元,被告人不构成挪用公款罪。尤其是其中的1980万元,无论从主体、客体、主客观方面分析,被告人均不构成该罪。

  案件事实及相关证据:(1)司法会计检验报告书:结论A-1、A-2,172页;(2)汇款凭证;(3)证人证言。

  上述证据反映出,2006年6月8日明晨公司分四笔将1980万以“付货款”的名义打到合丰公司,该款项由明晨公司于2006年7月6日、9月2日收回。

  2006年6月8日、9日,云晨公司以“付货款”的名义分两次将400万元转款至合丰公司,该款项由明晨公司于2006年7月21日收回。

  基于以上案件事实,辩护人从以下几个方面发表辩护意见:

  1. 从支付上述款项的性质和被告人余某某主观故意分析。

  明晨公司是与合丰公司在签订购买铜精矿协议以前达成了口头约定,先由明晨公司支付预付货款2380万元(见卷宗二第162页——明晨公司执行合同付款单1980万元、云晨公司支付400万元)。由于明晨公司向其购买从越南进口的铜精矿,越方要求合丰公司预先支付200万美金和一定的预付款,才能向合丰公司发货(见检察院卷宗,2008年11月21日对廖某的讯问笔录,第33-34页),因此在明晨公司和合丰公司签订协议时,应合丰公司的要求,明晨公司向其先行预付货款2380万元。余某某在职责范围内所施行的是一种经营行为,是依其职务所实施的职务行为,主观上并不具有挪用公款的故意;对于云晨公司400万元的预付货款,虽然云晨公司与合丰公司之间没有合同关系,但是为了云铜集团的利益,为了实现生产目标,又在当时国内矿资源十分紧张的情况下,合丰公司资金不足,余某某作为云晨公司的董事长,为了保证云铜原料资源充足,依职权从云晨公司内部进行资金调配,在主观上不存在利用职务之便挪用公款的故意。

  2.从被告人余某某主体身份来看,在前面关于受贿罪问题的论述中,已经明确余某某在明晨公司的身份不是国家工作人员,不符合刑法384条挪用公款罪的主体要件。因此,在余某某在担任明晨公司董事长期间挪用2380万元(其中1980万元是该公司资金)的行为不构成挪用公款罪。

  3.从侵犯的客体看,余某某挪用的1980万元属于明晨公司的财产,而非公款。依据《刑法》第384条之规定,挪用公款所侵犯的客体是国家公共财产(即公款),《刑法》第91条对公款的概念作了清晰的定义。

  本案中,明晨公司的注册资金中属于云铜(集团)公司投资的有250万,仅占全部注册资金的25% ,其余注册资金全是自然人或非国有企业的投资。依据《公司法》和相关法规规定,国有公司与非国有公司及自然人之间投资成立的公司,其资产不属于共有资产,而属于公司法人的财产。因此,被告人所挪用的明晨公司的资金不能认定为公款。

  综上所述,依据本案的事实和证据,从挪用公款罪的构成要件分析,被告人余某某不构成该罪。

  三、公诉机关指控被告人余某某犯有贪污罪,辩护人认为该项指控不能成立。

  通过庭审调查,辩护人认为余某某并不构成贪污罪,理由如下:

  1.从被告人的主体身份看,明晨公司于2003年1月8日,根据《公司法》及公司章程第29条的规定,通过法定程序选举余某某为该公司董事长(法定代表人),而云铜集团对该公司并不具有绝对控股权。虽然在2003年1月20日,云铜集团以一纸“关于云南明晨进出口有限责任公司法人治理结构建议人选的通知”向明晨公司建议由余某某出任该公司董事长,但其职务是依法选举产生,并非云铜集团委派的结果。因此,被告人余某某不具有国家工作人员的身份,故公诉机关关于余某某利用担任云铜集团副总经理、明晨公司董事长等职务的便利,故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定的指控不能成立。

  另外,尽管被告人余某某身兼多职,但在贪污罪的主体认定上,是否存在余某某利用云铜集团副总经理、明晨公司董事长的职务便利,提高价格系数骗取云铜股份货款的事实,没有确凿的证据予以证明。相反,辩护人认为:无论是在2006年3月、2006年10至11月、还是2007年,余某某开会确定价格系数、签订合同等行为,均是以明晨公司董事长的身份所为,因此,该等行为应当认定为系被告人余某某履行明晨公司董事长职权的行为。

  2.被告人余某某在客观方面,不具有利用职务便利,骗取并非法占有公共财产的行为。

  在明晨公司与合丰公司签订铜精矿购销合同之前,2006年10月18日由余某某主持明晨公司的部分股东及公司管理人员就明晨公司与合丰公司签订铜精矿协议的事项以及价格系数的确定等问题进行了讨论,确定价格系数为85% ;讯问笔录中载明,在10月底,余某某又再次召集会议讨论了价格系数的比例问题,参加会议的人员包括明晨公司、原料公司、云铜股份的相关部门负责人。

  明晨公司与合丰公司于2006年12月30日就2007年的合同,召开了部分股东及管理人员参加的会议,就明晨公司与合丰公司2007年的合同系数进行了讨论。

  另外,在以上三次会议中,余某某都通报明晨公司向合丰公司订购的铜精矿系越南矿,是进口矿,应当按照进口矿确定相应的价格系数。而从三份铜精矿购销合同来看,可以确认该矿是越南所产的矿(进口矿)。

  相关证据材料显示,没有任何股东及其管理人员在会议上就价格系数提出过异议,明晨公司遂根据上述三个会议精神所确定的价格系数,与合丰公司于2006年11月和2007年1月12日签订了两份铜精矿购销合同。该两份合同约定的铜精矿价格为:“市场电铜价≥30000元/吨,基本买断价=市场电铜价×85%(合同一);市场电铜价≥30000元/吨,基本买断价=市场电铜价×85%(合同二)”。依照两份合同确认的电铜价格≥30000元/吨,根据公诉机关所提供的2005年——2007年度上海期货交易所当月期铜月加权平均价为65000元/吨——70000元/吨,可以看出,合同所定的价格与市场电铜价相比,市场价已远远高于合同约定的电铜价。因此,辩护人认为,根据以上事实,三次会议确定的价格系数是根据市场经济规律及市场行情所确定的。公诉机关指控被告人余某某故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定,恶意提高此项业务中的铜精矿及铜精矿含金部分的收购价,以交易的方式骗取云铜股份的货款41,251,584.09元的指控明显不能成立。

  此外,根据预审卷中公诉机关对施某某、刘某某、李某、鲁某某、陈某、杨某某的询问笔录,可以证实,当时由于国内铜精矿资源供应紧张,其与进口矿相比,价格并不高。且当时云铜集团因原料奇缺,为了完成政府下达的指标,不得不到全国乃至国外寻找矿源,甚至江西铜业公司也以极高的价格到云南收购铜精矿。故辩护人认为,明晨公司向合丰公司购买的铜精矿属于进口矿,即使按照国内矿来计算,把系数确定为89%也不为过。因此,余某某并没有主观恶意提高铜精矿价格的行为。虽然云铜集团以“云南铜业原料采购协调会议纪要”确定了铜精矿的采购系数,但这只是对国内矿确定的价格系数,而进口矿不在此限制内。并且,该文件只对铜业集团内部产生指导作用,对集团以外的企业无约束力。

  以上事实表明,被告人余某某的行为根本不具有“骗取”的客观表现形式,即所谓的“虚构或隐瞒事实真相”。

  3.被告人余某某不具有占有国有财产的直接故意

  起诉书指控余某某以交易的方式骗取云铜股份的货款41,251,584.09元。根据卷宗材料及庭审所反映的事实,辩护人认为,收购价是通过集体讨论的方式公开确定的,合丰公司卖铜精矿给明晨公司,再由明晨公司转卖给云铜股份的行为属于公司与公司之间的正常交易行为,不存在虚构、捏造价格及违法的交易方式。指控余某某直接骗取并非法占有云铜货款4100余万元是很荒唐的。

  4.从侵犯的客体看:(1)从卷宗材料和庭审调查所反映的情况看,没有直接证据证明被告人余某某已经骗取了云铜股份的货款4100余万元,也没证据直接证明余某某用骗取的方法贪污了云铜的上述货款,而仅仅是根据司法鉴定结论确认了一个数字(金额)。(2)更为重要的是,这4100余万元是合丰公司与明晨公司之间进行交易所产生的利润,没有证据表明被告人余某某已经实际占有该利润。假如余某某占有了该利润,也只是占有了合丰公司的利润,与云铜无关。对此,公诉人也认可这一事实。

  另外,综观本案事实,辩护人认为从合丰购买的矿是进口矿。辩护人通过粗略计算,认为向合丰公司购买越南矿,不仅没有给云铜造成损失,还为云铜节约成本近5000万元。若被告人余某某贪污罪成立,还要收缴4100余万元,两者相加,实际为云铜降低成本9000万至1个亿。因此,云铜不仅没有任何损失,还获得了巨额利润。

  四、被告人余某某不仅具有自首情节,还应认定其重大立功的法定情节,盼合议庭在量刑时给予高度重视。

  (一)辩护人在查阅卷宗材料时发现:被告人余某某是被他人举报后,因涉嫌贪污198万元而被司法机关立案初查,但从起诉书来看,并没有认定其贪污198万,相反起诉书中指控的受贿罪及明晨公司与合丰公司之间的购销合同的交易是司法机关尚未掌握的情况下,被告人余某某主动向司法机关如实供述起诉书指控的罪行,应属自首,公诉机关在起诉书中也确认了余某某的自首情节。

  但是,余某某的立功情节没有得到公诉机关和一审法院的认定。

  通过对案件事实的分析,辩护人认为:余某某在如实供述自己罪行的同时,主动检举、揭发云铜董事长、云铜股份有限公司董事长邹某某受贿的重大犯罪行为,经司法机关查证后基本属实,根据相关法律规定,邹某某收受贿赂数额特别巨大,可能被判处无期徒刑以上的刑罚。辩护人认为:根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称解释)第7条之规定,其行为应当认定为重大立功,根据《刑法》68条第2款之规定,被告人余某某应当减轻或者免除处罚,另外根据《刑法》第63条第1款之规定,对被告人余某某应当在法定刑以下判处刑罚。一审中,公诉人之所以未认定被告人余某某具有重大立功表现,其理由是被告人余某某与邹某某是所谓的同案犯。辩护人认为,公诉人的理解不仅歪曲了本案的事实,同时也是对法律的曲解。辩护人认为应该按重大立功表现来认定,理由如下:

  1.从被告人余某某检举邹某某受贿罪共计5笔款项,其中只有1笔属于共同犯罪,其余4笔均不属于共同犯罪,更谈不上是同案犯。

  2.根据《刑法》68条之规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为的…”从立法本意来看,这里的“他人”并不排除同案犯。

  3.根据《解释》第7条之规定,有四种情况均应当被认定为重大立功表现。被告人余某某的情况,完全符合四种情形中的第一种情形。

  4.值得注意的是,在《起诉意见书》中,已经认定了被告人余某某的重大立功表现。但在起诉书中却否定了这一认定,这对被告人余某某是极不公正的!同时也不符合中国国情和刑法设立的立功制度的宗旨。

  (二)为了更进一步否定公诉人认为同案犯不能成立重大立功,辩护人对《解释》的条文及理论作进一步阐释。《解释》虽然对揭发同案犯一般共同犯罪行为作了限制性规定,并将其排除在一般立功表现之外,但重大立功表现并无此限制。

  1.《解释》第5条明确规定了应当认定为有一般立功表现的情形,而对“共同犯罪案件中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪”的情形排除在一般立功表现之外。为了表述方便并与“重大”相区别,辩护人在立功表现上加了“一般”,这与《解释》用“重大”与“一般”相区别如出一辙,都是司法解释条文本身所具有的真实内涵。

  2.《解释》第6条虽然将揭发同案犯共同犯罪事实的行为规定为酌定从轻处罚的情节,但该共同犯罪事实仍然限于“一般”而不是“重大”。《解释》第5条规定的是一般立功表现和相关一般立功情节”,第6条规定的是揭发同案犯一般共同犯罪事实的行为酌定予以从轻处罚;第7条规定的是重大立功表现和相关重大立功情形。从逻辑上看,第5条和第7条之间是“一般”和“重大”的层次递进关系,因此,第6条的规定不能也不应涵盖和制约第7条的规定,否则,会造成前后矛盾和逻辑混乱。

  3.《解释》第7条有关应当认定有重大立功表现的情形中“犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实的”,包括揭发同案犯重大共同犯罪行为,即:其中的“他人”应当包括共同犯罪案件中的同案犯,这是无可争议的事实。更何况第5条对检举、揭发同案犯重大犯罪行为应当包括检举同案犯共同犯罪以外的其他重大犯罪行为和揭发同案犯重大共同犯罪行为。

  结合以上三点,即便被告人余某某揭发邹某某受贿的犯罪属于同案犯(属重大共同犯罪的同案犯),辩护人认为,被告人余某某检举、揭发邹某某的受贿犯罪的行为,也完全应该认定为重大立功表现!更何况,被告人余某某与邹某某共同的受贿犯罪仅有一笔。所以,公诉人认为余某某的检举、揭发行为不构成立功表现的观点是完全错误的!

  五、被告人余某某的犯罪行为,并未给社会造成实际危害,所涉及罪名的案款已全部退还或追缴

  余某某在案发后积极退还了涉案的全部案款,在侦查机关清查涉案款项时,能够积极主动提供所有涉案款项的银行账号、密码及本人身份证,协助司法机关将起诉书所指控的所有涉案款项全部退回,未使国家和企业财产遭受到任何损失。请法庭在量刑时予以考虑。

  综上所述,辩护人认为:(1)起诉书指控被告人余某某犯受贿罪部分成立,部分应按《刑法》第163条之规定定罪处罚;(2)挪用公款280万元罪名事实清楚,证据确凿,对此无异议。(3)指控的贪污罪和其他挪用公款罪(2380万元)事实不清、证据不足,依法不能成立。主体方面,余某某在明晨公司任职期间不具有国家工作人员的身份,其所担任的职务是根据公司法和公司章程选举产生,不属于法定“委派”的范畴;客观方面,合丰公司与明晨公司、云铜股份之间的铜精矿买卖行为,属于公司之间的正常交易行为,不存在虚构、捏造价格的交易方式,而是经过集体公开讨论的正常定价行为,故被告人余某某在主、客观方面皆不存在骗取云铜股份贷款的故意,因此起诉书指控余某某骗取云铜股份贷款4100余万元,没有法律依据!

  另外,被告人余某某认罪态度良好,有诚恳的悔罪表现。恳请法庭给他一个改过自新、重新做人的机会!

  以上辩护观点请法庭根据事实和证据,以及自首、重大立功、实际社会危害性较小等法定量刑情节,依据《刑法》第61条、63条等相关法律规定,对被告人余某某作出公正判决!

  辩护人:云南震序律师事务所

  律师:李景平 高崇华

  二〇〇九年八月二十日


  五、办案体会

  1.诉讼案件往往关系到当事人的切身权益,刑事诉讼案件更是如此。因此,在我国的法律体系中,相较于其他部门法,刑事立法更具有法条严密、司法解释众多的特点,而且,“惩罚犯罪行为与保护被告人(或犯罪嫌疑人)权益并重”的立法和司法原则也逐渐深入人心。在此背景下,准确地寻找和理解法律规定,细致地分析案情,是刑辨律师应当具有的基本功。

  本案两位律师在受理案件后,在思路上首先回溯了本案从案发到公诉机关提起公诉的过程,在此基础上总结出余某某在司法机关办案过程中具有极为积极、主动的表现情节,有力地提出了余某某具有重大立功表现的辩护意见。这一辩护意见得到了法院的采纳,二审判决将一审判决对余某某的死刑立即执行判决,改判为死刑缓期二年执行。

  2.在本案中,两位律师紧紧围绕各项被指控罪名的犯罪构成要件,对余某某是否构成相应罪名依法进行分析,并结合余某某的就职经过,指出了余某某在主体上并非国家工作人员,在主观方面和客观方面也并非如同起诉书所指控的那样构成贪污罪。但遗憾的是,二审法院未采纳辩护人的这一意见。

  3.余某某一人身兼多职,从客观上看是引发本案的潜在因素之一。一人身兼多职并非孤立的个案,而是改革开放以来我国产权制度改革尚不完善,以及当前的国有企业人事制度所产生的普遍现象。健全制度,逐渐杜绝此类现象,或许将有助于从源头上减少本案悲剧的发生。

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